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Appalto pubblico (esecuzione)

Caratteri generali

Secondo una impostazione ormai risalente nella nostra dottrina e ripresa dalla Corte Costituzionale (sentenza 401/2007) l’attività contrattuale della pubblica amministrazione, essendo funzionalizzata al perseguimento dell’interesse pubblico, si caratterizza per la esistenza di una struttura bifasica: una prima fase è tipicamente procedimentale (evidenza pubblica), una seconda assume caratteristiche prettamente negoziali.

In questa seconda fase, che ha inizio con la stipulazione del contratto, l’amministrazione si pone in una posizione di tendenziale parità con la controparte ed agisce non nell’esercizio di poteri amministrativi, bensì nell’esercizio della propria autonomia negoziale. Tale fase, che ricomprende l’intera disciplina di esecuzione del rapporto contrattuale si connota, pertanto, per la normale mancanza di poteri autoritativi in capo al soggetto pubblico, sostituiti dall’esercizio di autonomie negoziali: di regola, quindi, nell’esecuzione degli appalti pubblici, valgono le disposizioni contenute nella generale disciplina dell’appalto (codice civile), quelle contenute nell’ambito dello specifico contratto stipulato tra le parti (sostanzialmente coevo allo schema di contratto predisposto nel corso della procedura di gara), ovvero ancora le disposizioni contenute nei capitolati di appalto appositamente predisposti dalle pubblica amministrazione.

Aspetti giuridici

Tuttavia i profili pubblicistici della materia sono molteplici: la naturale connessione dell’esecuzione di a.p. ad interessi sensibili della pubblica amministrazione ha richiesto l’applicazione di una serie di regole speciali, sostanzialmente derogatorie di quelle previste dal codice civile, espressamente stabilite in disposizioni di legge, ovvero nell’ambito dei capitolati generali predisposti dall’amministrazione statale: si è così venuto progressivamente a creare un corpo di norme di “diritto privato speciale” della pubblica amministrazione che ha trovato collocazione in varie disposizioni normative (dalla legge di contabilità generale dello Stato, al capitolato delle opere pubbliche del 1962). Allo stato la materia risulta così disciplinata:

– il d.lgs. 12 aprile 2006 n.163 (Codice dei Contratti pubblici), contiene non solamente norme destinate alla fase pubblicistica dell’evidenza pubblica, ma anche relative a principi relativi all’esecuzione del contratto (artt. 113-120): in particolare sono dettate norme in materia di garanzia definitiva, varianti in corso di esecuzione del contratto, adeguamento dei prezzi, vicende soggettive dell’esecutore del contratto (cessione di azienda, trasformazione di azienda, fusione, scissione), subappalto e tutela del lavoro, direzione ed esecuzione del contratto, collaudo: le richiamate disposizioni contengono peraltro norme di principio che dovranno essere attuate ed eseguite in base alle disposizioni del regolamento e dei capitolati, e dovranno essere armonizzate con le norme di organizzazione delle amministrazioni appaltanti, anche alla luce delle leggi regionali in materia (che possono incidere sul versante dell’organizzazione amministrativa che presiede all’esecuzione degli a.p.);

– il regolamento di esecuzione ed attuazione del Codice dei Contratti pubblici deve contenere disposizioni relative alla direzione dei lavori, servizi e forniture e attività di supporto tecnico-amministrativo, alle proposte di variante, alle penali, al subappalto, alle attività necessarie per l’avvio dell’esecuzione dei contratti, alle sospensioni disposte dal direttore dell’esecuzione o dal responsabile del procedimento, alle modalità di corresponsione di acconti, alla tenuta dei documenti contabili, alle procedure per la deliberazione sulle riserve dell’appaltatore, al collaudo e attività di supporto tecnico-amministrativo, alla tutela dei diritti dei lavoratori. Nelle more dell’approvazione del regolamento trovano ancora applicazione, in quanto compatibili con il Codice, le norme del D.P.R. 21.12.1999, n.554;

– l’art. 5 del Codice prevede inoltre che le stazioni appaltanti possano adottare capitolati, contenenti la disciplina di dettaglio e tecnica della generalità dei propri contratti o di specifici contratti, che costituiscono parte integrante del contratto: per gli appalti di lavori delle amministrazioni aggiudicatrici statali è prevista l’adozione di un capitolato generale, con apposito decreto del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti (oggi è il d.m. 19.4.2000, n.145), che può essere richiamato nei bandi o negli inviti anche da parte delle stazioni appaltanti diverse dalle amministrazioni aggiudicatrici statali. Viene quindi risolta l’annosa questione sulla natura giuridica dei capitolati generali (se avessero natura regolamentare – e quindi trovassero applicazione sempre e comunque, indipendentemente dal richiamo nel contratto – ovvero contrattuale – e quindi dovessero essere comunque espressamente contemplati nel testo del contratto stipulato). In particolare il capitolato generale disciplina gli obblighi dell’appaltatore, la consegna dei lavori, gli ordini di servizio, la sospensione e ripresa dei lavori, il regime dello stato di avanzamento dei lavori, il certificato per il pagamento di rate, la revisione dei prezzi, le varianti in corso d’opera, il recesso e la risoluzione del contratto, la disciplina delle riserve, l’ultimazione e conto finale dei lavori, le penali, il collaudo, il contenzioso (nei limiti dei principi fissati dal Codice dei contratti). Si tratta di una disciplina speciale, in gran parte derogatoria delle disposizioni contenute nel codice civile per l’esecuzione del contratto di appalto tra privati, la cui giustificazione va rinvenuta nella necessità di approntare un sistema di maggiore garanzia verso le amministrazioni appaltanti e di corretta gestione del denaro pubblico.

La natura privata del rapporto giuridico originato dalla stipulazione del contratto, il quale, costituendo fonte di diritti ed obblighi reciproci per le parti contraenti, disciplina la relazione tra le parti su un piano di parità, comporta delle conseguenze sul piano della giurisdizione. Secondo un consolidato indirizzo giurisprudenziale la fase di esecuzione del contratto è di competenza dell’autorità giurisdizionale ordinaria: le questioni relative all’interpretazione ed all’esecuzione del rapporto contrattuale sono quindi di competenza del giudice civile secondo le comuni regole di riparto della giurisdizione, in quanto gli atti adottati dalla pubblica amministrazione nel corso dell’esecuzione del contratto non costituiscono esplicazione di un potere pubblicistico, bensì l’espressione di una facoltà accordata dalla legge a ciascun contraente in vista dell’interesse alla corretta esecuzione dell’opera. Costituiscono eccezioni alla regola, rientrando nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, le controversie relative alle pretese dell’appaltatore alla revisione del prezzo per i contratti ad esecuzione periodica o continuativa relativi a servizi e forniture (art. 244 del Codice): inoltre le controversie inerenti la rinegoziazione di elementi essenziali del contratto avvenuta in una fase successiva all’aggiudicazione sono riconducibili nell’ambito della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo prevista per le procedure di evidenzia pubblica, sul presupposto che tale operazione potrebbe risolversi di fatto in un nuovo affidamento: in ultimo, contrariamente ad una precedente giurisprudenza, il giudice amministrativo è competente a pronunciarsi sulla sorte del contratto stipulato a seguito di un provvedimento di aggiudicazione annullato dal giudice amministrativo (Cass. SS.UU. 2906/2010).

Bibliografia

Buscema S., Buscema A., I contratti della pubblica amministrazione, Padova 2008; Cianflone G., Giovannini G., L’appalto di opere pubbliche, Milano 2003; Greco G., Accordi amministrativi, Torino; 2006; Sandulli M.A., De Nictolis R., Garofoli R., Trattato sui contratti pubblici, Milano 2008; Stanzione P., Saturno A., Il Diritto privato della pubblica amministrazione, Padova 2006.

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